Direitos dos Servidores Públicos Municipais Nomeados e Contratados após Exoneração e Rescisão

Exoneração e Rescisão: Direitos dos Servidores Públicos Municipais Nomeados e Contratados 

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Servidor municipal nomeado ou contratado tem direito a 

pagamentos atrasados no término do contrato?

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Dailton Moura Reis*

No término do mês de dezembro anterior à posse dos novos gestores municipais ocorrem as costumeiras exonerações e quebras de contrato de servidores públicos nomeados e contratados pelas prefeituras municipais em todo o País. Desprovidos da estabilidade - garantia constitucional somente estendida ao servidor aprovado em concurso público, e que cumpriu os requisitos de ser nomeado, tomar posse e passar pelo período probatório -, os demais servidores que atenderam às necessidades dos munícipes durante anos e até décadas são forçados a amargar períodos em que não podem mais contar com os pagamentos mensais que proporcionavam o custeio de despesas com o lar, educação, entre outros.

A questão levantada por muitos deles é se têm direito a receber qualquer tipo de verba não paga ou recolhida durante o tempo trabalhado. Por não ser simples, a resposta depende de alguns fatores importantes, que são regidos pelas leis e pelas jurisprudências dos tribunais, as quais passamos a discorrer a partir desse momento.

Diferenças entre Nomeados e Contratados

Primeiramente cumpre distinguir as duas classes, pois são regidas por legislações diversas. Os cargos comissionados são de livre nomeação, a critério do prefeito e também são denominados de cargos de confiança. A previsão constitucional para os mesmos se encontra no artigo 37, inciso II: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Tais cargos precisam ser criados por lei municipal e são destinados às funções de direção, chefia e assessoramento, sendo necessário que tal lei especifique o regime a ser seguido pelos mesmos, seja o Estatutário (regido por Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), seja o Celetista (regido pela CLT – Consolidação das leis do Trabalho).

Por outro lado, os chamados contratados são regidos pelo inciso IX do mesmo artigo da Constituição federal: “IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Tal regulamentação foi implantada, na esfera federal, pela Lei nº 8.745, de 09 de dezembro de 1993, que, em seu artigo 2º, especifica o que pode ser entendido como de necessidade temporária de excepcional interesse público. Tais contratações eximem os servidores da exigência do concurso público.  Sendo exceção à regra é necessário que tenha tais requisitos: a) tempo determinado; b) atendimento à necessidade temporária; c) exigindo-se legalmente que tal necessidade temporária deverá ser de interesse público e d) tal  interesse público necessita ter caráter excepcional.

Quando tal contrato é feito de forma regular, os direitos não adimplidos (falaremos sobre eles nos próximos parágrafos) que venham a ser buscados pelo contratado têm como foro competente o da Justiça Comum, preferencialmente em Ação de Cobrança contra o município inadimplente e não o da Justiça Trabalhista. 

Direitos dos Nomeados

Todo servidor nomeado para exercer atividades públicas remuneradas tem o direito de receber, além do indiscutível Salário Mensal, Férias, Terço de Férias e 13º Salário, que são garantidos, a todos os trabalhadores, pela legislação pátria. Dessa forma têm decidido os tribunais, cabendo citar apenas uma recente decisão do Tribunal de Justiça da Bahia, ano de 2016:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO ACOLHIDA EM PARTE. MÉRITO. SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. SALÁRIOS. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DA QUITAÇÃO. DEVER DE PAGAR DA FAZENDA MUNICIPAL. [...] 2 – Constitui direito de ex-servidor, após exoneração do cargo comissionado que exercia, o recebimento do salário, décimo terceiro e férias, acrescida do terço constitucional, relativos ao período efetivamente trabalhado, pouco importando tenha ocupado cargo em comissão de livre nomeação e exoneração. 3 - Comprovado o vínculo entre o Município Apelante e o Apelado, e não apresentado pelo município os recibos de pagamentos, devidas são as verbas remuneratórias buscadas pelo servidor municipal. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada em reexame necessário. (TJ-BA - APL: 00001041620138050262, Relator: Gesivaldo Nascimento Britto, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 15/06/2016)

Entretanto, convém esclarecer que por tais servidores serem equiparados aos regidos pela forma Estatutária, não possuem direito ao depósito do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), tampouco à estabilidade, conforme anteriormente já foi exposto.

Direitos dos Contratados

Também o servidor que é contratado para efetuar serviços em prol do cidadão merece ter respeitado os seus direitos, que incluem Salário Mensal, Férias, Terço de Férias e 13º Salário. Embora muitos prefeitos tentem alegar o contrário, esse não tem sido o entendimento do TJ-BA em dois recentes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA CONTRA O MUNICÍPIO DE MUCURI. SERVIDOR TEMPORÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. VÍNCULO DE TRABALHO DEMONSTRADO. VERBAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DO RÉU. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PAGAMENTO QUE SE IMPÕE. RECURSO IMPROVIDO. I - Comprovada a prestação dos serviços pelo servidor contratado temporariamente, mediante regime administrativo, são devidos o salário e os direitos sociais inerentes ao vínculo. II - O décimo terceiro salário, as férias e o respectivo terço são garantias constitucionais concedidas a todos os trabalhadores, integrando a remuneração do trabalho em regime temporário, nos termos do § 3º, do art. 39, da Carta Magna. III - Não pode o Município contratante furtar-se ao adimplemento das referidas obrigações sob a alegação de suposta ilegalidade na contratação, pois, além de ter concorrido para tal situação, a admissão da escusa daria causa ao enriquecimento ilícito da Administração, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. IV - A oposição de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor atrai para o réu o ônus da prova, ex vi do disposto no inciso II, do art. 333, do CPC. Comprova-se o pagamento através de documento idôneo, constituindo, in casu, dever do ente público a prova da quitação, de modo que, não o fazendo, deve suportar a condenação imposta em primeiro grau. (TJ-BA - APL: 00006422020068050172 BA 0000642-20.2006.8.05.0172, Relator: Marcia Borges Faria, Data de Julgamento: 05/11/2013, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 07/11/2013)

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APELAÇÃO CÍVEL. RITO SUMÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA POR SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO CONTRA MUNICÍPIO DE SANTA TEREZINHA. PRELIMINARES INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E DE NULIDADE DO PROCESSO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, EM RAZÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO NÃO ACOLHIMENTO. VENCIMENTOS ATRASADOS REFERENTES AS FÉRIAS, ADICIONAL DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO DOS ANOS DE 2009 A 2012. DEVER DE PAGAR DO ENTE PÚBLICO EM RAZÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELO FUNCIONÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTOS. ÔNUS DO RÉU. ARTIGO 333, II DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 1.000,00 (HUM MIL REAIS) ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DO ART. 20, § 3º DO CPC. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 00002966020138050225, Relator: Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 27/05/2015).

Contrato declarado nulo e depósito do FGTS?

Os servidores contratados em regime equiparado ao Estatutário não possuem o direito ao depósito mensal, por parte do Poder Público Municipal, do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Entretanto, ocorre que muitos gestores não seguem o Princípio da Legalidade, obrigatório para os que são regidos pelo Direito Administrativo, e utilizam os contratos temporários de forma ilegal, o que acaba por gerar a nulidade dos contratos. Nesse caso específico, o TJ-BA tem entendido que cabe ao servidor contratado irregularmente o direito ao FGTS, conforme julgados de 2016 e 2017:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA.SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO.ADMISSIBILIDADE. DIREITO AO FGTS. CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA.RECURSO PROVIDO 1. É devido o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS na conta vinculada do trabalhador, cujo contrato de trabalho fora declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º da Constituição Federal. (TJ-BA - APL: 00007651220108050064, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação:16/06/2016).

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DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.COBRANÇA DE FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DECLARADO NULO NA SENTENÇA. FGTS DEVIDO. PRECEDENTES DO STF. APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS DA SENTENÇA. MALFERIMENTO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. 1. Em matéria de Repercussão Geral, reconhecida no julgamento do Resp (RE) 596478, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de ser constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado, nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. A sentença proferida considerou que a renovação do contrato de trabalho do Apelado se deu por mais de dois anos, o que desvirtuaria o caráter excepcional da sua contratação temporária, violando o princípio da moralidade administrativa e, com base em precedente do Supremo Tribunal Federal, declarou nula a contratação temporária como fora efetivada, o que geraria ao Apelado o direito de sacar o saldo de seu FGTS, na forma da súmula 466 do STJ. 3. O Apelante, sem impugnar a declaraçaõ de nulidade do contrato administrativo havido entre as partes, sustenta que a condenação ao pagamento do FGTS fere o princípio da legalidade, posto que o Apelado seria servidor temporário, contratado sob o Regime Especial de Direito Administrativo, fugindo à Dialeticidade Recursal. RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJ-BA - APL: 00108804420108050274, Relator: Sandra Inês Moraes Rusciolelli Azevedo, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 21/02/2017)

Além disso, sendo considerado nulo por decisão da Justiça Comum – única competente para apreciar a validade de contratos administrativos entre o município e servidores temporários -, o Contratado que se sentir prejudicado poderá recorrer à Justiça do Trabalho, em busca de seus direitos, pois a anulação do contrato gera para o Contratado os mesmos direitos que são aplicados aos trabalhadores regidos pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho):

RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO NULO. RECONHECIMENTO DE REGIME CELETISTA PELO TRT. Conforme o entendimento firmado pela Suprema Corte, no exame do mérito da ADIn-MC nº 3395-6, a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação de natureza jurídico-estatutária e também a lide que trata de vínculo de natureza jurídico-administrativa, caso da contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. No caso dos autos, há premissa concreta, registrada no acórdão do Regional,acerca da nulidade  do contrato de trabalho firmado entre Administração e reclamante, com a consequente aplicação do regime celetista à relação contratual. Logo, a Justiça do Trabalho é competente para julgar a lide. Assim, inviável o conhecimento do recurso de revista, ante os termos da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 672720135050201, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 25/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015).

Todavia, em casos que envolvam provas patentes de vínculo trabalhista, a exemplo de Carteira de Trabalho (CTPS), depósito de FGTS, entre outras, ou mesmo de contratos verbais que não especifiquem o regime de contratação, ou mesmo contratos com prazos além dos previstos em lei, ou mesmo renovados indefinidamente, o Tribunal Regional do Trabalho da 5º Região-BA, tem se declarado capaz de julgar tais demandas:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SEUS SERVIDORES. SÚMULA Nº 15, DO TRT5. Conforme novo verbete sumular editado por este Regional, “A Justiça do Trabalho tem competência material para processar e julgar os processos em que se discute a natureza da relação jurídica mantida entre ente integrante da administração pública direta e seus servidores nas situações em que a causa de pedir constante da petição inicial é a existência de vínculo de natureza celetista e as pretensões nela formuladas têm por lastro a legislação trabalhista, ainda que o ente público, em sede de defesa, conteste a natureza alegadaao argumento de que  mantinha com o servidor relação jurídica de natureza estatutária ou administrativa (TRT-5 - RecOrd: 00017987020125050661 BA 0001798-70.2012.5.05.0661, Relator: DALILA ANDRADE, 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 07/12/2015.)

Cumpre advertir, no entanto, que antes do Contratado buscar a tutela da Justiça Trabalhista, deve asseverar que a mesma tem julgado que reclamações Trabalhistas que envolvem contrato nulo não dão direito a Férias vencidas, 13º salários não pagos e Aviso Prévio, restando pedir somente os salários mensais atrasados e o FGTS, conforme explicitado no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990:

Art. 19-A.  É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Além de jurisprudência recente do TRT-5ª Região:

MUNICÍPIO. CONTRATO NULO – Nas hipóteses de contrato nulo, por ofensa ao preceito contido no inciso II, do art. 37, da Constituição Federal, são devidos os depósitos de FGTS na conta vinculada do trabalhador, além dos salários não adimplidos (art. 19-A da Lei 8.036/90 e Súmula 363/TST). (TRT-5 - RecOrd: 00009850920115050134 BA 0000985-09.2011.5.05.0134, Relator: MARCOS GURGEL, 1ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 07/10/2014.)

E do TRT-1:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. CONTRATO NULO POR INOBSERVÂNCIA DO INCISO II, DO ARTIGO 37, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFEITOS. SÚMULA 363, DO C. TST. A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice nos incisos II e § 2º, do artigo 37, somentelhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, não abarcando parcelas referentes ao aviso prévio, férias, 13º salário. Inteligência da Súmula 363, do C. TST. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido. (TRT-1 - RO: 00013462120135010343 RJ, Relator: Marcia Leite Nery, Data de Julgamento: 26/08/2014, Quinta Turma, Data de Publicação: 08/09/2014).

Voltando ao FGTS, em tais casos citados acima, tal direito foi trazido à discussão recentemente (26 de março de 2015), através do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3127, quando o Plenário do Supremo tribunal Federal (STF) reafirmou a inteligência de que o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo, em decorrência do descumprimento da regra constitucional, dá ao trabalhador o direito a que sejam efetuados os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Dessa maneira, sem a mais leve intenção de cobrir todas as nuances do assunto, ficam disponíveis tais informações para os ex-servidores públicos municipais que se sintam prejudicados, conforme o que tentamos expor de forma sucinta, respondendo a perguntas que freqüentemente me são apresentadas, dia após dia, na advocacia junto a sindicatos municipais da Região Sul da Bahia.

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* Dailton Moura Reis é Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia (UESB) e advogado (OAB/BA nº 46.356) em Itabuna-BA.